Bescherming van slachtoffers van geweld bij bemiddeling

De wet van 6 november 2022 heeft een aantal wijzigingen ingevoerd in het gerechtelijk wetboek met betrekking tot het ondernemen van een bemiddeling, een poging tot verzoening/minnelijke schikking en de verwijzing naar de kamer voor minnelijke schikking, nadat één van de partijen slachtoffer is geweest van geweld door de andere partij(en). Deze wijziging is in voege getreden op 1 december 2022.

Aan de basis van het wetgevend initiatief lag het zogenaamde Verdrag van Istanbul dat in de eerste plaats een regeling viseerde bij intra-familiaal geweld. De Belgische wetgever is evenwel veel ruimer geweest in de bepaling van het toepassingsveld en beoogt iedere vorm van geweld, dus niet enkel het intra-familiale, maar alle vormen van fysiek, seksueel, psychisch of economisch geweld. Dit geweld moet zelfs niet bewezen worden, het volstaat dat er ernstige aanwijzingen aanwezig zijn. Hoe de rechtbank zal uitmaken dat deze aanwijzingen er zijn, wordt in de wet niet omschreven.

De vraag is natuurlijk wat men bijvoorbeeld kan aanzien als economisch geweld aangezien niet zelden in economische geschillen de ene partij aanzienlijk zwakker zal staan dan de andere partij. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn in een geschil tussen een producent en een leverancier van essentiële onderdelen. Zal een dreiging geen onderdelen meer te leveren, aanzien worden als een vorm van economisch geweld?

Opmerkelijk is dat deze wet enkel betrekking heeft op gerechtelijke bemiddelingen. De rechter kan dus geen bemiddeling bevelen indien hij meent dat er voldoende aanduidingen zijn voor geweld uitgeoefend door één partij op de andere, maar niets sluit uit dat deze partijen dan toch nog een buitengerechtelijke bemiddeling opstarten.

Waar de rechter dus een vrije appreciatie heeft om al dan niet een gerechtelijke bemiddeling te bevelen indien er aanwijzingen zijn van geweld, is de vraag of een akkoord dat tot stand gekomen is ingevolge een buitengerechtelijke bemiddeling door de rechter kan gehomologeerd worden indien hij meent dat er aanwijzingen zijn voor de aanwezigheid van geweld, minder duidelijk te beantwoorden. De wet voorziet in ieder geval niet uitdrukkelijk in de mogelijkheid voor de rechter om in dat geval de homologatie te weigeren, hoewel sommigen reeds stellen dat hij dit zou kunnen doen indien hij dit geweld aanziet als een aantasting van de openbare orde.

Dirk Van de Gehuchte
Erkend bemiddelaar / collaboratief advocaat

Advocaat-bemiddelaar: Een contradictio in terminis?

Interview met Medvocat voorzitter Dirk Van de Gehuchte in magazine Strop en Toga #49

Het was hard aangekomen bij de bemiddelaars. In zijn repliek op de openingsrede stelde de Stafhouder de term “advocaat-bemiddelaar” in vraag. Ook nu herhaalt hij dat de term “advocaat-bemiddelaar” even ongerijmd is als de term “advocaat-magistraat”.

Om de advocatuur bij de bemiddeling te betrekken, volstaat het niet hem op de stoel van de bemiddelaar te plaatsen, net zomin als de advocatuur betrokken wordt bij een proces door hem op de stoel van de plaatsvervangende rechter te plaatsen.” Het zijn stellingen die menig bemiddelaar beroerden. Confrater Dirk VAN DE GEHUCHTE, voorzitter van de VZW MEDVOCAT, durft de stelling van de Stafhouder met klem te betwisten en daagde hem uit voor een duel. De Stafhouder koos de wapens. Het draaide uit op een mini-debat bij een kop koffie en een koffiekoek. Als het erop aankwam bluste Stafhouder CATIWE de brandjes.

Chris CAUWE:
Ik citeer Peter CALLENS, voorzitter van de OVB in ‘Brieven aan jonge juristen’: “De advocaat is partijdig: hij trekt de kaart van zijn cliënt, van niemand of niets anders.”
Akkoord met deze stelling?

Stafhouder Marnix MOERMAN :
Volledig mee eens. De advocaat is per definitie partijdig. De bemiddelaar kan hieraan niet beantwoorden. Partijdigheid is bij de bemiddelaar uit den boze.

Dirk Van De GEHUCHTE:
Ik ben het niet eens met deze stelling. Partijdigheid is geen essentiële waarde an sich. De advocaat moet zich op de eerste plaats onafhankelijk opstellen, betrokken zijn, met kennis van zaken handelen en openstaan voor de diverse wijzen waarop ons mooi beroep kan uitgeoefend worden. Partijdigheid verbindt de advocaat te zeer met zijn cliënt en kan een rem zijn op zijn  onafhankelijkheid. De advocaat verdedigt de belangen van de cliënt, niet noodzakelijk zijn standpunten. Partijdigheid is dus niet de kernwaarde van de advocatuur. Dat de advocaat die optreedt als bemiddelaar in die hoedanigheid onpartijdig is, betekent niet dat hij dan niet langer advocaat is. Hij onderscheidt zich van andere bemiddelaars door de specifieke ervaring en kennis die hij of zij door de advocatuur verworven heeft.

SMM:
Onafhankelijkheid en partijdigheid staan centraal. De cliënt moet erop kunnen vertrouwen dat zijn advocaat 100% zijn belangen zal verdedigen. Deze begrippen afzwakken om ze te doen passen voor de advocaat-bemiddelaar kan niet. Bemiddelen is een ander beroep.

DVDG:
Ik stel de essentie van het beroep van advocaat niet in vraag, maar blijf erbij dat er een enorm verschil kan  zijn tussen het belang van de cliënt en het standpunt van de cliënt. Als een chirurg bij  een obees patiënt onmiddellijk grijpt naar maagverkleining, dient hij misschien het standpunt zijn cliënt, maar niet noodzakelijk diens belang. De arts beschikt over een ruimere toolkit.
Ook een advocaat beschikt over een ruimere toolkit om de belangen van zijn cliënt te verdedigen. De advocaat die opgeleid is als bemiddelaar en praktijkervaring heeft opgedaan, verruimt zijn instrumentarium en kan zo een “beter” advocaat worden. De Minister van Justitie stelde dat het voeren van een proces traumatiserend is voor de rechtzoekende. Dienen wij dan het belang van de cliënten niet door bemiddeling te promoten om hen dit trauma te besparen?

SMM:
Als de toegang tot de rechter traumatiserend is, dan moet daar iets aan gebeuren. De rechtstaat vereist goede rechters die het vertrouwen van de rechtzoekende genieten. De advocaat faciliteert de toegang tot de rechter. Kan dit niet of onvoldoende gewaarborgd worden, dan moet de taak van de rechter en de wijze van rechtspreken herdacht worden. De staat van recht vereist dat niets de toegang tot de rechter belemmert. Als de toegang tot de rechter als traumatiserend wordt ervaren in die mate dat er beter geen beroep wordt gedaan op de reguliere rechter, dan is dit een  probleem dat door de overheid in een rechtstaat moet aangepakt worden. Bemiddeling is geen vluchtweg er het zou oneer doen aan de bemiddeling mocht het zich enkel kunnen profileren op het puin van de rechtspraak.

DVDG:
Met dit laatste ben ik het eens. De overheid promoot de bemiddeling om de verkeerde redenen. De bemiddeling dient niet om justitie te ontlasten. De rechter dient de bemiddeling niet door deze, -weze het met morele dwang-, op te leggen aan de rechtzoekende. Dit is een foute boodschap. Bemiddelen berust op vrijwilligheid. Bemiddelen onder de (zachte) dwang van de rechter is gedoemd tot mislukken. Bemiddeling moet een vrij gekozen alternatief zijn en wie beter dan de advocaat-bemiddelaar kan dit alterna­tief invullen?

SMM:
Hier ligt de denkfout in uw reactie op mijn repliek. Uiteraard kan er geen bezwaar zijn tegen bemiddeling als alter­natieve geschillenoplossing, zolang deze maar berust op geïnformeerde vrijwillig­heid van de partijen. Informatie, daar gaat het over, en vrijwilligheid. Mijn punt bestaat erin dat de advocaat die op de stoel van bemiddelaar gaat zitten, géén advocatuur bedrijft. De kernwaarden van de bemiddelaar zijn niet de kernwaar­den van de advocaat. Ze zijn er zelfs niet mee verenigbaar. Er moet een duidelijk censuur zijn. De informatieplicht van de advocaat is anders dan de informatie­plicht van de bemiddelaar. De advocaat is partijdig, de bemiddelaar onpartijdig. Hierover mag bij de rechtzoekende geen twijfel bestaan.
De meerwaarde die de advocaat kan bieden, ligt in de bijstand aan zijn cliënt in het bemiddelingsproces, en natuurlijk kan het belang van de cliënt liggen in een bemiddelde oplossing. De rol van de advocaat hierbij is groot, aan de zijde van zijn cliënt, meer dan op de stoel van de bemiddelaar.

DVDG:
Uiteraard is de rol van de partij­advocaat niet uitgespeeld bij de bemid­deling, naast die van de advocaat-bemid­delaar.

SMM:
Het jargon van de bemiddelaars is fout. U heeft het over partijadvocaat ver­sus advocaat-bemiddelaar. Partijadvocaat is een pleonasme, advocaat-bemiddelaar een contradictio in terminis.”

DVDG:
Het is net van belang dat er ad­vocaten-bemiddelaars zijn. Er zijn drie categorieën van bemiddelaars: notarissen, advocaten en dan de anderen. Vooral deze derde pijler is niet gebrand op de bijstand van een advocaat in het bemiddelings­proces. Als bemiddelaar juich ik zelf de tussenkomst van de advocaat aan de zijde van zijn cliënt in het bemiddelingsproces toe.

SMM:
Maar de taak van de advocaat is niet de taak van de bemiddelaar in het bemiddelingsproces. Je kan niet terzelf­dertijd partijdig en onpartijdig zijn.

DVDG:
En toch is dit niet noodzakelijk een tegenstelling. Als een advocaat gespe­cialiseerd is in contractenrecht en door twee partijen geraadpleegd wordt bij de redactie van een complex contract, dient hij ook de belangen van de twee partijen, en behoedt hij hen voor onevenwichtige bedingen. Waarom dan niet als bemid­delaar?

Chris Cauwe:
Is het onderscheid niet dat bij de contractsluiting geen geschil bestaat, en bij de bemiddeling, per definitie wel?

DVDG:
Bij een contract bestaat ook meestal een belangentegenstelling, alleen heeft die zich (nog) niet veruitwendigd in een conflict.

Chris Cauwe:
Tijd evenwel voor een voorlopige conclusie, de beide tegensprekers zijn het eens over het feit dat bemiddeling een waardevolle alternatieve geschil­lenoplossing is, die niet mag worden opgebouwd op het puin van een falende justitie. Beiden zijn het erover eens dat de advocaat een meerwaarde brengt door zijn bijstand aan de cliënt, ook in de bemiddeling. Alleen over de vraag of de advocaat ook bemiddelaar kan zijn zullen beiden het wellicht niet eens geraken. Duidelijk is wel dat de advo­caat-bemiddelaar ondubbelzinnig moet communiceren over de rol die hij in het concreet geschil speelt, en dat deze rol niet de rol is van advocaat, wel de rol van bemiddelaar.

En dit brengt mij tot een tweede citaat uit dezelfde” Brieven aan jonge juris­ten”:
“Misschien is dat het mooiste aan het beroep van jurist: Je brengt de mensen samen die tegenstrijdige belangen heb­ben. Maar je bent wel verplicht om naar eenzelfde belang te streven!” (Charles MICHEL. Voorzitter Europese Raad)
Kunnen collaboratieve onderhandelaars hun cliënten niet begeleiden in het zoe­ken naar datzelfde gedeeld belang?

DVDG:
Stafhouder, daar kan u toch niet tegen zijn: een taak nota bene in het ge­rechtelijk wetboek voorbehouden aan de advocatuur. Beide partijen en hun hiertoe opgeleide advocaten moeten hierover voorafgaand over de procesvoering een akkoord hebben: er wordt onderhandeld tot men een gedeelde oplossing vindt voor het geschil. Lukt dit niet, dan gaan partijen desgevallend naar de rechter, maar dan met een andere advocaat. Het­geen onderhandeld werd, blijft vertrou­welijk. Partijen geven inhoud aan de oplossing, de wet biedt hiervoor een kader.

SMM:
Het collaboratief onderhandelen heeft zeker een merite, en daar is de advo­caat voor geknipt. Mijn vrees ligt echter elders: het bestaan van de alternatieve geschillenregelingen heeft nog steeds te maken met het wantrouwen tegenover de rechtbanken. Door deze verder te ontwikkelen en te ondersteunen dreigen wij de evolutie van de rechter naar een
“vollere” rechtspraak juist te belemme­ren. De overheid lijkt wel de alternatieve geschillenbeslechting te gaan hanteren als verschoning om niet te moeten voorzien in een efficiënte “hands-on” -justitie.

DVDG:
Opnieuw ben ik het niet eens. De alternatieve geschillenregeling is niet gegroeid uit tekortkomingen van het justitieapparaat, maar uit de wens om de overheid zo weinig mogelijk te laten tussenkomen in geschillen tussen parti­culieren of ondernemingen, die zelf het belang inzien van een onderhandelde of bemiddelde oplossing en zo verder met elkaar op weg kunnen.
De rechter moet trancheren. De bemidde­laar en de collaboratieve onderhandelaar moeten faciliteren. Er is geen grotere contradictie dan de rechter-bemiddelaar.

 

De koffiekoeken zijn onaangeroerd gebleven, de koffie is op. De Stafhouder wordt in Brussel verwacht. De wapens zijn opgeborgen. Eén iets onthoud ik. De advocaat van vandaag moet zijn instrumentarium diversifiëren. zichzelf vertrouwd maken met de technieken van alternatieve geschillenregeling en daar staan om zijn cliënt kundig bij te staan. Bemiddeling Ja, maar met de advocaat naast zijn cliënt, en die advocaat moet het onderscheid weten te maken tussen wat kan verwacht worden van de bemid­delaar en wat kan verwacht worden van de rechter. 

 

     

De collaboratieve advocaat

De wet van 18 juni 2018 die onder meer de bevordering van alternatieve vormen van geschillenoplossing als voorwerp had, voerde de begrippen collaboratief advocaat en collaboratieve onderhandeling in, in ons rechtssysteem. Naast de verzoening en de bemiddeling is de collaboratieve onderhandeling sinds 2018 dus een nieuwe vorm van minnelijke geschillenoplossing. Arbitrage is dan weer een vorm van minnelijke geschillenbeslechting, waarbij nog altijd door een ander dan de partijen een oplossing aan een geschil gegeven wordt. De collaboratieve onderhandeling kan enkel gevoerd worden door advocaten die een bijzondere opleiding in het collaboratief recht gevolgd hebben.

Op de website van de vzw Medvocat vindt u een overzicht van collaboratieve advocaten die zich ertoe geëngageerd hebben hun kennis en opleiding permanent bij te schaven en actueel te houden.

Bemiddelingsbeding

Teneinde te vermijden dat in geval van betwisting omtrent een contract onmiddellijk naar de rechter gestapt wordt, kan het nuttig zijn om in een contract een bemiddelingsbeding op te nemen.

Zo een beding kan luiden:

“De partijen komen overeen dat elk meningsverschil of geschil met betrekking tot deze overeenkomst en onder meer deze voortvloeiend uit de interpretatie of de toepassing, voorafgaandelijk aan enige gerechtelijke stappen, aan bemiddeling zal worden onderworpen. Daarom verbinden partijen zich ertoe om aan tenminste één ontmoeting in bemiddeling deel te nemen in persoon of iemand met beslissingsbevoegdheid af te vaardigen. De bemiddelaar zal door de partijen gekozen worden onder de advocaten-bemiddelaars erkend door en aangesloten bij de vzw Medvocat met zetel in het gerechtsgebouw te Gent, Opgeëistenlaan 401A, 9000 Gent info@medvocat.be. De kost van de bemiddeling zal onder de partijen gelijk verdeeld worden. Bij mislukken van de bemiddeling kan elk geschil enkel onderworpen worden aan de exclusieve bevoegdheid van de rechtbank te _______.”

Deze clausule is niet auteursrechtelijk beschermd en mag vrij overgenomen worden.

Bemiddeling of collaboratieve onderhandeling?

Bemiddeling en collaboratieve onderhandeling mogen niet met elkaar verward worden. Ze hebben met elkaar gemeen dat ze beiden een vorm zijn van minnelijke geschillenoplossing. Zowel bij de bemiddeling als bij de collaboratieve onderhandeling pogen de partijen hun geschil op te lossen door te onderhandelen. Zij zullen hiervoor vaak beroep doen op de principes van de beredeneerde onderhandeling.

Bemiddelaars helpen de partijen om tot een oplossing te komen. Zij zijn neutraal, en hebben een gespecialiseerde opleiding genoten. Na de opleiding volgen ze jaarlijks bijzondere cursussen. De erkenning wordt verleend door de Federale Bemiddelingscommissie.

Bij de collaboratieve onderhandeling treedt geen neutrale derde op, maar wordt elke partij bijgestaan door een collaboratief advocaat. Een collaboratief advocaat is een advocaat die eveneens een bijzondere opleiding heeft genoten en zich jaarlijks bijkomend schoolt door het volgen van erkende cursussen. De erkenning als collaboratief advocaat wordt in het Nederlandstalig taalgebied verleend door de Orde van Vlaamse Balies.

Om een permanent hoog opleidingsniveau te waarborgen, hebben sommige advocaten-bemiddelaars en collaboratieve advocaten zich gegroepeerd binnen de vzw Medvocat.

Hebt u vragen over bemiddeling of collaboratieve onderhandeling, aarzel niet om Medvocat te contacteren.

Bemiddeling geniet het vertrouwen van de “vertrouwelijkheid”

Elke bemiddeling is gestoeld op twee basisprincipes :  vrijwilligheid en vertrouwelijkheid.

Vrijwilligheid is de allereerste basis om een bemiddeling aan te vangen en dit principe blijft gehandhaafd gedurende de volledige duur van het bemiddelingstraject.

Dit betekent dat elke partij op elk ogenblik een einde kan maken aan de bemiddeling zonder dat deze beslissing tegen deze partij kan gebruikt worden.

Door de vertrouwelijkheid zijn de bemiddelaar en de partijen gebonden door een geheimhoudingsplicht.

Alles wat tijdens een bemiddeling besproken wordt valt onder de vertrouwelijkheid, met inbegrip van de gespreksverslagen, overhandigde documenten, overeenkomsten en zelfs het resultaat van de bemiddeling.

Deze twee basisprincipes werden door de Belgische wetgever vastgelegd in de artikelen 1728 en 1729 van het Gerechtelijk Wetboek.

In de zoektocht naar de meest geschikte manier om een conflict op te lossen wordt vaak voorbijgegaan aan het voordeel van de vertrouwelijkheid van een bemiddeling.

Een gerechtelijke procedure vereist steeds een voorzichtige evenwichtsoefening tussen, enerzijds, de beginselen van tegenspraak en de openbaarheid van terechtzittingen en ,anderzijds, het recht op eerbiediging van het privéleven van natuurlijke personen en van rechtspersonen, dat ook de bescherming van bedrijfsgeheimen omvat. (Cass. 2 november 2012, Arr. Cass. Afl. 11, 2397, JT 2013,174)

In het geval van bedrijfsgeheimen heeft de wetgever voorzien in een complex beschermingsmechanisme om de vertrouwelijkheid te waarborgen van bepaalde stukken conform de bepalingen van artikel 871bis §1 en §2 van het Gerechtelijk Wetboek.

In alle andere gevallen primeert het principe van de openbaarheid van de procedure en de rechten van de verdediging.

De openbaarheid van procedure kan vaak een ernstig beletsel vormen om een sluimerend conflict aan te pakken, waardoor partijen uiteindelijk eindigen in een harde confrontatie.

Bemiddeling biedt het absolute voordeel dat elk der partijen stukken en informatie kunnen aanreiken die ten allen tijde beschermd blijven door de vertrouwelijkheid.

 

Medvocat kwam tussen tvv de familiale bemiddelaars-advocaten

Medvocat kwam tussen ten voordele van de familiale bemiddelaars-advocaten

Op heden doet zich nog steeds een anomalie voor met betrekking tot de btw-vrijstelling voor familiale bemiddeling. Immers, familiale bemiddelaars kunnen van deze vrijstelling genieten terwijl familiale bemiddelaars-advocaten hiervan niet zouden kunnen genieten.

Medvocat heeft dit aangekaart bij het Bureau van de Federale Bemiddelingscommissie met de vraag tussen te komen bij de Minister van Financiën. De Federale Bemiddelingscommissie heeft op haar beurt de BTW-administratie en de Minister van Financiën hieromtrent aangeschreven. Wij wachten op verder nieuws maar houden de betrokkenen zeker op de hoogte.

Dirk Van de Gehuchte
Advocaat – erkend bemiddelaar
Voorzitter Medvocat

De rechtsbijstandsverzekering

De rechtsbijstandsverzekering moet ook de vrije keuze van raadsman eerbiedigen in geval van bemiddeling

Het Grondwettelijk Hof diende zich uit te spreken over een beroep tot nietigverklaring ingesteld tegen artikel 2 van de Wet van 9 april 2017 tot wijziging van de Wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen. Het beroep tot nietigverklaring tegen deze wet werd ingesteld in zoverre de wet het recht op de vrije keuze van een raadsman door de verzekerde die ervoor kiest beroep te doen op een bemiddeling, niet garandeert in het kader van een rechtsbijstandsverzekering.

Het Grondwettelijk Hof heeft op zijn beurt op 11 oktober 2018 een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Deze vraag luidde “Dient het begrip gerechtelijke procedure in artikel 201, 1°, a), van de richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en herverzekeringsbedrijf zo te worden uitgelegd dat er onder de buitengerechtelijke en gerechtelijke bemiddelingsprocedures, zoals geregeld in de artikelen 1723/1 tot 1737 van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek zijn begrepen?”.

In zijn arrest van 14 mei 2020 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie deze vraag bevestigend beantwoord. Het Europese Hof stelt dat zowel voor de gerechtelijke als de buitengerechtelijke bemiddeling de vrije keuze van raadsman moet spelen, onder meer na te hebben vastgesteld dat “het akkoord dat de partijen hebben gesloten, ongeacht of het voortvloeit uit een gerechtelijke dan wel een buitengerechtelijke bemiddeling, tot gevolg heeft dat de bevoegde rechterlijke instantie dit akkoord homologeert, daaraan gebonden is, en dat bedoeld akkoord, nadat het uitvoerbare kracht heeft verkregen, dezelfde gevolgen heeft als een vonnis.”. Het Hof stelt daarbij ook dat de beginselen inzake rechtsbijstandsverzekering zoals opgenomen in de richtlijn 2009/138/EG rechten van de verzekerden inhoudt, ruim moeten worden geïnterpreteerd. Het zou volgens het Hof incoherent zijn indien de Europese Unie enerzijds het gebruik van bemiddelingsprocedures zou aanmoedigen en anderzijds de rechten zou beperken van rechtzoekenden die besluiten om een beroep te doen op methodes van alternatieve geschillenbeslechting.

Het recht op vrije keuze van raadsman mag op geen enkele manier beperkt of beïnvloed worden. Zo mag een verzekeraar bijvoorbeeld niet voorzien in een hogere tussenkomst wanneer een raadsman gekozen wordt uit een door de verzekeraar voorgestelde lijst dan wanneer die van buiten de lijst gekozen wordt.
Ook bij bemiddeling moet de rechtsbijstandsverzekeraar dus de vrije keus van raadsman eerbiedigen.

Dirk VAN DE GEHUCHTE
Advocaat – Portelio Advocaten

De rol van de (partij)advocaat bij de bemiddeling

De rol van de (partij)advocaat bij de bemiddeling

Het is een misvatting te denken dat éénmaal partijen gekozen hebben voor bemiddeling als weg naar een oplossing voor hun geschil, de verdere tussenkomst van de advocaten van deze partijen overbodig zou zijn.

Zowel voor, tijdens, als na de bemiddeling kan een belangrijke rol weggelegd zijn voor de partij-advocaat.

 

Voor de bemiddeling

Voorafgaand aan de bemiddeling zal de partij-advocaat vooreerst zijn cliënt informeren wat bemiddeling precies inhoudt. Vervolgens zal hij samen met de cliënt nagaan of bemiddeling in het geschil mogelijk is (in sommige gevallen is het geschil niet vatbaar voor bemiddeling bijvoorbeeld wanneer de openbare orde in het spel is). Indien het geschil vatbaar is voor bemiddeling zal nagegaan worden of bemiddeling ook aangewezen is. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat, wanneer een partij regelmatig geschillen heeft rond hetzelfde voorwerp, het aangewezen is een vonnis te bekomen omwille van de precedentswaarde.

Wanneer het geschil vatbaar is voor bemiddeling en het ook aangewezen is de weg van de bemiddeling te volgen teneinde tot een oplossing te komen, zal de advocaat zijn cliënt bijstaan bij de keuze van een bemiddelingsorganisatie en/of een bemiddelaar.

Eenmaal partijen het eens zijn over de persoon van de bemiddelaar zal, voorafgaand aan de installatievergadering, de partij-advocaat met zijn cliënt de bemiddeling inhoudelijk voorbereiden en de nodige afspraken maken over het verloop van de bemiddeling. Zo is het belangrijk afspraken te maken omtrent risicobereidheid, het bepalen van een keerpunt waarop men zich uit de bemiddeling zal terugtrekken en de prioriteiten welke voor de cliënt gelden. Even goed is het belangrijk dat de partijen en hun advocaat zich bewust zijn welke de beste alternatieve oplossing is als de bemiddeling faalt (BATNA) en welke de slechtste alternatieve oplossing is als de bemiddeling faalt (WATNA). De advocaat zal met zijn cliënt een checklist afwerken (zie Praktische Gids Bemiddeling en Collaboratieve Onderhandeling, Dirk Van de Gehuchte e.a., Story Publishers, 2019, p. 241 e.v.).

 

Tijdens de bemiddeling

De actieve rol van de advocaat tijdens de bemiddeling zal mede afhangen van de aard van de bemiddeling. We kunnen stellen dat er zoveel soorten bemiddeling zijn als er partijen en bemiddelaars bestaan. We maken bijvoorbeeld onderscheid tussen transformatieve bemiddelingen, narratieve bemiddelingen, integratieve bemiddelingen en bemiddelingen gebaseerd op beredeneerde onderhandeling. De twee eerstgenoemde types (transformatieve en narratieve bemiddeling) zal men eerder aantreffen bij familiale bemiddelingen. Hierbij is het dikwijls van groot belang dat de partijen zelf “hun zeg kunnen doen”. De verbale tussenkomt van de partij-advocaat tijdens dit soort bemiddeling zal dan ook vaker beperkt zijn. Dit wil niet zeggen dat hij geen belangrijke inbreng kan hebben. Op de gepaste momenten, en met de nodige terughoudendheid zal de partij-advocaat tussenkomen daar waar volgens hem of haar de belangen van de cliënt dreigen geschaad te worden. Ook in commerciële geschillen is het belangrijk dat vooral de partijen kunnen communiceren. De rol van emoties mag in geen enkel soort geschil onderschat worden. Ook hier zal de partij-advocaat derhalve met gepaste terughoudendheid tussenkomen tijdens de bemiddeling, wat niet wil zeggen dat hij zich monddood moet laten maken of dat hij niet zou kunnen tussenkomen wanneer één en ander volgens hem de verkeerde weg op gaat.

 

Na de bemiddeling

Ook na de bemiddeling blijft er een belangrijke rol weggelegd voor de partij-advocaat. In geval de bemiddeling niet, of niet volledig slaagt zal hij zijn cliënt dienen te informeren over de verder te nemen stappen en hem hierbij begeleiden. In geval van een -al dan niet gedeeltelijk- akkoord, zal de partij-advocaat samen met de partij-advocaat van de andere partij instaan voor de redactie van het bemiddelingsakkoord.

Zo nodig zal de partij-advocaat ook de nodige tussenkomsten verlenen om het bemiddeld akkoord te laten uitvoeren. De praktijk leert evenwel dat wanneer de partijen een akkoord bereikt hebben, een gedwongen tenuitvoerlegging uiterst zelden noodzakelijk is. Meestal gaan partijen vrijwillig over tot de uitvoering van “hun” akkoord.

 

Dirk Van de Gehuchte
Advocaat – Erkend Bemiddelaar
Portelio Advocaten

Mediatie: de cijfers

Iedereen vindt bemiddeling een fantastische oplossing om een conflict op te lossen, en toch slaat dit nog weinig aan. Ik maak een uitzondering voor familierecht waar bemiddeling wel een vaste grond heeft gekregen. Maar voor de oplossing van andere conflicten is de reflex bij de mensen toch nog altijd om naar de rechtbank te stappen en daar oeverloos procedure te voeren.

Waarom lukt bij ons niet wat wel lukt in bijvoorbeeld Nederland, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk?  Ik heb het gevoel dat de magistratuur hier een rol in zou kunnen spelen.. willen magistraten vooral vonnissen schrijven en hebben ze niet graag dat het conflict, voorwerp van het geschil, aan hen onttrokken wordt en door iemand anders wordt “opgelost”?

Zonder twijfel is er binnen de magistratuur ook een ‘nouvelle vague’ die vindt dat bemiddeling een parallel en gelijkwaardig model is om geschillen tot een goed einde te brengen.

Een voorbeeld hiervan is de Bemiddelingskamer die recent is geïnstalleerd bij de Ondernemingsrechtbank te Gent. De Bemiddelingskamer krijgt op de inleidingszitting van de Ondernemingsrechtbank zaken doorgestuurd die voor bemiddeling vatbaar zijn. Er wordt aan de partijen gevraagd om persoonlijk naar de zitting te komen en er wordt uitgelegd hoe een bemiddeling werkt en indien de partijen dat zien zitten wordt ook onmiddellijk een bemiddelaar aangesteld.

Deze oplossing is nu mogelijk geworden omdat de wet voorziet dat de rechter met een iets “hardere hand” de partijen richting bemiddeling kan duwen.

Een ander element dat bemiddeling soms kan bemoeilijken, is de houding van de advocaten zelf, die een vraag tot bemiddeling als een zwaktebod zien, of erger nog als tijdverlies die een procedure alleen maar zal verlengen.

Hier kan de opleiding bemiddeling in helpen, advocaten die dergelijke opleiding gevolgd hebben beseffen veel beter dat het zoeken naar een bemiddelde oplossing eerder een sterktebod is en van de cliënt een tevreden persoon maakt wanneer het akkoord tot stand komt.

Nu veel meer advocaten de basisopleiding bemiddeling volgen, ook zonder later zelf bemiddelaar te worden, is bemiddeling als alternatief traject in de toekomst beter bespreekbaar en zal ook het aantal bemiddelingen toenemen.

Een handige manier om bemiddeling bespreekbaar te maken, is de opname van een mediatieclausule in contracten. Meer en meer advocaten hebben de gewoonte om in elke overeenkomst die via hun kantoor passeert een mediatieclausule voor te stellen, en meestal wordt die ook aanvaard. Het zou een reflex moeten zijn van elke advocaat die bij een de redactie van contracten betrokken is om –waar mogelijk- mediatieclausules voor te stellen, ook in huurcontracten en waarom niet in verzekeringscontracten.

We kennen bij ons nog geen echte toetsing van deze clausules. Bepaalde rechtspraak in Nederland en Duitsland verwerpt die mediatieclausules zodra één van de partijen duidelijk meldt dat hij niet in bemiddeling geïnteresseerd is. Afwachten wat de Belgische rechter hierover zal beslissen.

Graag vermeld ik nog een interessante statistiek uit Nederland. Daar is met statistiek onderzoek vastgesteld dat bemiddeling in 64% van de gevallen wordt ingeleid op initiatief van de rechter, en slechts in 11% van de gevallen op initiatief van de partijen zelf. Dit toont nog eens hoe belangrijk het is dat de magistratuur bemiddeling begrijpt en ondersteunt en als een volwaardig alternatief voorstelt.

Uit dezelfde statistiek: leren we dat 40% van de bemiddelingen betrekking hebben op familierecht, en slechts 23% gaat over contractenrecht, huur, bedrijfsconflicten, enz.

En dan nog een interessant cijfer: 57% van de bemiddelingen resulteert in een volledig akkoord, 48 % in een gedeeltelijk akkoord en 37,5% mislukt. Dit zijn absoluut geen slechte cijfers, die aantonen dat bemiddeling een daadkrachtig en geloofwaardig alternatief is van geschillenoplossing.

In de UK zijn de cijfers nog indrukwekkender.

Volgens een onderzoek uitgevoerd door het Centrum voor Effectieve Geschillenoplossing (CEDR) werden er in het jaar 2018 in totaal 12.000 bedrijfsmediaties uitgevoerd, wat 20% meer is dan in 2016. Er werd bemiddeld over een totale portefeuille van 1,5 miljard pond.

De succesratio is ronduit indrukwekkend. In 64% van de dossiers wordt er een akkoord bereikt, en in 15% van de dossiers komt er kort na de mediatie een akkoord tussen de partijen zelf tot stand.

Ook in Duitsland wordt bemiddeling als een volwaardig alternatief voor procesvoering geaccepteerd, zowel voor bedrijfsconflicten als in familiezaken. Van de zaken die door de rechtbank worden doorgestuurd voor bemiddeling keert 2/3 terug omdat de partijen niet akkoord gaan, 1/3 raakt wel tot bemiddeling, en van die groep bereikt 63,8% na het einde van de bemiddeling een akkoord.

Allemaal hoopvolle cijfers die ons moeten motiveren om bemiddeling in België verder te blijven promoten.

Johan Ghekiere

Advocaat – Erkend Bemiddelaar
december 2019