Artikel 1734, §1 Ger. W. stelt:

“In elke stand van het geding, alsook in kort geding, behalve voor het Hof van Cassatie en voor de Arrondissementsrechtbank, kan de rechter voor wie een zaak hangende is, op gezamenlijk verzoek van de partijen of op eigen initiatief maar met instemming van de partijen, een bemiddeling bevelen, zolang de zaak niet in beraad is genomen. Wanneer de rechter van mening is dat een verzoening tussen de partijen mogelijk is, kan hij, ambtshalve of op verzoek van één de partijen, op de inleidingszitting, op een zitting waarop de zaak wordt verdaagd naar een nabije datum of op een zitting die ten laatste op de laatste dag van de maand die volgt op die van de neerlegging van de eerste conclusies van de verweerder is bepaald, na de partijen gehoord te hebben, een bemiddeling bevelen. Indien alle partijen ertegen gekant zijn, kan de rechter geen bemiddeling bevelen.”

Dit artikel laat dus een appreciatieruimte aan de rechter, wanneer één van de partijen vraagt een bemiddeling te bevelen en de andere partij zich daartegen verzet. Met name kan de rechter op vraag van één van de partijen, en niettegenstaande het verzet van de andere partij, een bemiddeling bevelen wanneer hij van mening is dat een verzoening tussen de partijen mogelijk is.
Er is een periode geweest waarin vrij veel rechters nogal gemakkelijk overgingen tot het bevelen van een bemiddeling zodra één van de partijen dit vroeg. De zware werkdruk op de rechtbanken, en de beperkte middelen die ze daarvoor ter beschikking krijgen, zal daar allicht niet vreemd aan zijn. Bemiddelingen die aan de partijen worden opgedrongen door de rechter zijn evenwel weinig productief: ze leiden vaak, zowel voor de partijen, voor de rechtbank als voor de bemiddelaars, tot teleurstellende ervaringen. Immers, wanneer een bemiddeling bevolen wordt tegen de wil in van één van de partijen, zelfs als die partij aan een uitdrukkelijk verzet verzaakt heeft onder de al dan niet zachte druk van de rechter, is ze over het algemeen kansloos.
In een beschikking op 28 maart 2023 (Rb EA Oost-Vlaanderen, afdeling Gent 28 maart 2023, AR 22/43/C, onuitgegeven) gewezen in kort geding, oordeelde de rechtbank niet te moeten ingaan op de vraag van één partij tot het bevelen van een gerechtelijke bemiddeling. Zij haalde hiervoor een aantal redenen aan die aangaven dat de slaagkansen van een dergelijke bemiddeling haar inziens zeer beperkt waren. Eén van de daarvoor aangehaalde redenen, was de onwil van één van de partijen om deel te nemen aan de bemiddeling. Dit lijkt op zich een vrij zwakke motivering aangezien, indien de onwil van één de partijen om deel te nemen aan de bemiddeling een voldoende reden zou zijn om te oordelen dat de bemiddeling geen slaagkansen heeft, dan zou het tweede lid van artikel 1734, §1 eigenlijk geen zin hebben. Uit het feit dat slechts één van de partijen om de bemiddeling verzoekt, zou dus afgeleid worden dat geen verzoening mogelijk is.

De rechtbank voegt evenwel een tweede beoordeling toe aan haar motivatie. Immers, ze stelt dat indien een dergelijke bemiddeling zou bevolen worden dit een ongelijkheid zou teweegbrengen tussen de partijen die wel kunnen gehoord worden in het kader van de bemiddeling, terwijl andere burgers die zich wel zouden kunnen vinden in het mobiliteitsplan dat voorwerp is van de betwisting, of zelfs van de burgers die vinden dat dit plan niet ver genoeg gaat, niet zouden gehoord worden in de bemiddeling.

Vooreerst is de vraag of een bemiddeling een ongelijkheid creëert tussen de partijen die deelnemen aan de bemiddeling en degenen die daar niet aan deelnemen, geen criterium dat de wet aan de beoordeling van de rechter heeft onderworpen. Daarnaast is het uiteraard ook zo dat iedere bemiddeling, zoals iedere gerechtelijke procedure, enkel speelt tussen de partijen die erbij betrokken zijn. Indien er partijen zijn die menen dat de uitslag van een gerechtelijke procedure waarin zij niet betrokken zijn hen nadeel kan toebrengen, hebben deze partijen de mogelijkheid om vrijwillig tussen te komen in de procedure. Welnu, diezelfde mogelijkheid bestaat ook bij bemiddeling. Ze is weliswaar niet expliciet voorzien in deel VII van het Gerechtelijk Wetboek, maar wordt daar ook niet uitgesloten zodanig dat de algemene regeling van artikel 812 hier van toepassing is.

Partijen die menen dat hun belangen zouden kunnen geschonden worden door de bemiddeling, kunnen ofwel de vraag richten aan de bemiddelaar om in de bemiddeling tussen te komen, wat zal kunnen indien de andere partijen in de bemiddeling zich daar niet tegen verzetten. De bemiddeling kan dan een gedeelte buitengerechtelijk worden, tenzij voorafgaand deze partijen tussenkomen in de gerechtelijke procedure, of zelf een kort geding procedure opstarten teneinde te horen bevelen dat de bemiddeling tot hen wordt uitgebreid.

Zolang dit niet gebeurt, komt het de rechter niet toe om te oordelen over belangen van partijen die niet in zake zijn.

De rechtbank voegt evenwel nog een laatste motivering toe om te staven dat volgens haar de slaagkansen van een bemiddeling zeer beperkt zijn. Zij stelt vast dat de eisende partijen weinig concreet zijn in hun betwisting van het wijkmobiliteitsplan zodat het niet duidelijk is waarover er juist moet bemiddeld worden. Meer in het bijzonder zouden de eisende partijen nalaten om aan te duiden op welke punten zij verdere inspraak willen of het wijkmobiliteitsplan wensen aangepast te zien. De rechtbank stelt verder dat indien de stelling van de eisende partijen erin zou bestaan (en daar heeft het volgens de rechtbank de schijn van) dat het plan in zijn geheel geen uitvoering mag krijgen, er wellicht geen ruimte is voor enige bemiddeling. Er blijkt volgens de rechtbank alvast geen genuanceerdere betwisting zodat de bemiddeling in deze context haar bij voorbaat kansloos en derhalve niet opportuun lijkt.

Het is vooral deze laatste overweging die in het licht van artikel 734, §1, lid 2 hout snijdt, met deze bedenking dat het voorwerp van de bemiddeling niet mag verward worden met het beoogde doel, het volstaat dat aangegeven wordt welke belangen beoogd worden.

 

Dirk Van de Gehuchte

Interview met Medvocat voorzitter Dirk Van de Gehuchte in magazine Strop en Toga #49

Het was hard aangekomen bij de bemiddelaars. In zijn repliek op de openingsrede stelde de Stafhouder de term “advocaat-bemiddelaar” in vraag. Ook nu herhaalt hij dat de term “advocaat-bemiddelaar” even ongerijmd is als de term “advocaat-magistraat”.

Om de advocatuur bij de bemiddeling te betrekken, volstaat het niet hem op de stoel van de bemiddelaar te plaatsen, net zomin als de advocatuur betrokken wordt bij een proces door hem op de stoel van de plaatsvervangende rechter te plaatsen.” Het zijn stellingen die menig bemiddelaar beroerden. Confrater Dirk VAN DE GEHUCHTE, voorzitter van de VZW MEDVOCAT, durft de stelling van de Stafhouder met klem te betwisten en daagde hem uit voor een duel. De Stafhouder koos de wapens. Het draaide uit op een mini-debat bij een kop koffie en een koffiekoek. Als het erop aankwam bluste Stafhouder CATIWE de brandjes.

Chris CAUWE:
Ik citeer Peter CALLENS, voorzitter van de OVB in ‘Brieven aan jonge juristen’: “De advocaat is partijdig: hij trekt de kaart van zijn cliënt, van niemand of niets anders.”
Akkoord met deze stelling?

Stafhouder Marnix MOERMAN :
Volledig mee eens. De advocaat is per definitie partijdig. De bemiddelaar kan hieraan niet beantwoorden. Partijdigheid is bij de bemiddelaar uit den boze.

Dirk Van De GEHUCHTE:
Ik ben het niet eens met deze stelling. Partijdigheid is geen essentiële waarde an sich. De advocaat moet zich op de eerste plaats onafhankelijk opstellen, betrokken zijn, met kennis van zaken handelen en openstaan voor de diverse wijzen waarop ons mooi beroep kan uitgeoefend worden. Partijdigheid verbindt de advocaat te zeer met zijn cliënt en kan een rem zijn op zijn  onafhankelijkheid. De advocaat verdedigt de belangen van de cliënt, niet noodzakelijk zijn standpunten. Partijdigheid is dus niet de kernwaarde van de advocatuur. Dat de advocaat die optreedt als bemiddelaar in die hoedanigheid onpartijdig is, betekent niet dat hij dan niet langer advocaat is. Hij onderscheidt zich van andere bemiddelaars door de specifieke ervaring en kennis die hij of zij door de advocatuur verworven heeft.

SMM:
Onafhankelijkheid en partijdigheid staan centraal. De cliënt moet erop kunnen vertrouwen dat zijn advocaat 100% zijn belangen zal verdedigen. Deze begrippen afzwakken om ze te doen passen voor de advocaat-bemiddelaar kan niet. Bemiddelen is een ander beroep.

DVDG:
Ik stel de essentie van het beroep van advocaat niet in vraag, maar blijf erbij dat er een enorm verschil kan  zijn tussen het belang van de cliënt en het standpunt van de cliënt. Als een chirurg bij  een obees patiënt onmiddellijk grijpt naar maagverkleining, dient hij misschien het standpunt zijn cliënt, maar niet noodzakelijk diens belang. De arts beschikt over een ruimere toolkit.
Ook een advocaat beschikt over een ruimere toolkit om de belangen van zijn cliënt te verdedigen. De advocaat die opgeleid is als bemiddelaar en praktijkervaring heeft opgedaan, verruimt zijn instrumentarium en kan zo een “beter” advocaat worden. De Minister van Justitie stelde dat het voeren van een proces traumatiserend is voor de rechtzoekende. Dienen wij dan het belang van de cliënten niet door bemiddeling te promoten om hen dit trauma te besparen?

SMM:
Als de toegang tot de rechter traumatiserend is, dan moet daar iets aan gebeuren. De rechtstaat vereist goede rechters die het vertrouwen van de rechtzoekende genieten. De advocaat faciliteert de toegang tot de rechter. Kan dit niet of onvoldoende gewaarborgd worden, dan moet de taak van de rechter en de wijze van rechtspreken herdacht worden. De staat van recht vereist dat niets de toegang tot de rechter belemmert. Als de toegang tot de rechter als traumatiserend wordt ervaren in die mate dat er beter geen beroep wordt gedaan op de reguliere rechter, dan is dit een  probleem dat door de overheid in een rechtstaat moet aangepakt worden. Bemiddeling is geen vluchtweg er het zou oneer doen aan de bemiddeling mocht het zich enkel kunnen profileren op het puin van de rechtspraak.

DVDG:
Met dit laatste ben ik het eens. De overheid promoot de bemiddeling om de verkeerde redenen. De bemiddeling dient niet om justitie te ontlasten. De rechter dient de bemiddeling niet door deze, -weze het met morele dwang-, op te leggen aan de rechtzoekende. Dit is een foute boodschap. Bemiddelen berust op vrijwilligheid. Bemiddelen onder de (zachte) dwang van de rechter is gedoemd tot mislukken. Bemiddeling moet een vrij gekozen alternatief zijn en wie beter dan de advocaat-bemiddelaar kan dit alterna­tief invullen?

SMM:
Hier ligt de denkfout in uw reactie op mijn repliek. Uiteraard kan er geen bezwaar zijn tegen bemiddeling als alter­natieve geschillenoplossing, zolang deze maar berust op geïnformeerde vrijwillig­heid van de partijen. Informatie, daar gaat het over, en vrijwilligheid. Mijn punt bestaat erin dat de advocaat die op de stoel van bemiddelaar gaat zitten, géén advocatuur bedrijft. De kernwaarden van de bemiddelaar zijn niet de kernwaar­den van de advocaat. Ze zijn er zelfs niet mee verenigbaar. Er moet een duidelijk censuur zijn. De informatieplicht van de advocaat is anders dan de informatie­plicht van de bemiddelaar. De advocaat is partijdig, de bemiddelaar onpartijdig. Hierover mag bij de rechtzoekende geen twijfel bestaan.
De meerwaarde die de advocaat kan bieden, ligt in de bijstand aan zijn cliënt in het bemiddelingsproces, en natuurlijk kan het belang van de cliënt liggen in een bemiddelde oplossing. De rol van de advocaat hierbij is groot, aan de zijde van zijn cliënt, meer dan op de stoel van de bemiddelaar.

DVDG:
Uiteraard is de rol van de partij­advocaat niet uitgespeeld bij de bemid­deling, naast die van de advocaat-bemid­delaar.

SMM:
Het jargon van de bemiddelaars is fout. U heeft het over partijadvocaat ver­sus advocaat-bemiddelaar. Partijadvocaat is een pleonasme, advocaat-bemiddelaar een contradictio in terminis.”

DVDG:
Het is net van belang dat er ad­vocaten-bemiddelaars zijn. Er zijn drie categorieën van bemiddelaars: notarissen, advocaten en dan de anderen. Vooral deze derde pijler is niet gebrand op de bijstand van een advocaat in het bemiddelings­proces. Als bemiddelaar juich ik zelf de tussenkomst van de advocaat aan de zijde van zijn cliënt in het bemiddelingsproces toe.

SMM:
Maar de taak van de advocaat is niet de taak van de bemiddelaar in het bemiddelingsproces. Je kan niet terzelf­dertijd partijdig en onpartijdig zijn.

DVDG:
En toch is dit niet noodzakelijk een tegenstelling. Als een advocaat gespe­cialiseerd is in contractenrecht en door twee partijen geraadpleegd wordt bij de redactie van een complex contract, dient hij ook de belangen van de twee partijen, en behoedt hij hen voor onevenwichtige bedingen. Waarom dan niet als bemid­delaar?

Chris Cauwe:
Is het onderscheid niet dat bij de contractsluiting geen geschil bestaat, en bij de bemiddeling, per definitie wel?

DVDG:
Bij een contract bestaat ook meestal een belangentegenstelling, alleen heeft die zich (nog) niet veruitwendigd in een conflict.

Chris Cauwe:
Tijd evenwel voor een voorlopige conclusie, de beide tegensprekers zijn het eens over het feit dat bemiddeling een waardevolle alternatieve geschil­lenoplossing is, die niet mag worden opgebouwd op het puin van een falende justitie. Beiden zijn het erover eens dat de advocaat een meerwaarde brengt door zijn bijstand aan de cliënt, ook in de bemiddeling. Alleen over de vraag of de advocaat ook bemiddelaar kan zijn zullen beiden het wellicht niet eens geraken. Duidelijk is wel dat de advo­caat-bemiddelaar ondubbelzinnig moet communiceren over de rol die hij in het concreet geschil speelt, en dat deze rol niet de rol is van advocaat, wel de rol van bemiddelaar.

En dit brengt mij tot een tweede citaat uit dezelfde” Brieven aan jonge juris­ten”:
“Misschien is dat het mooiste aan het beroep van jurist: Je brengt de mensen samen die tegenstrijdige belangen heb­ben. Maar je bent wel verplicht om naar eenzelfde belang te streven!” (Charles MICHEL. Voorzitter Europese Raad)
Kunnen collaboratieve onderhandelaars hun cliënten niet begeleiden in het zoe­ken naar datzelfde gedeeld belang?

DVDG:
Stafhouder, daar kan u toch niet tegen zijn: een taak nota bene in het ge­rechtelijk wetboek voorbehouden aan de advocatuur. Beide partijen en hun hiertoe opgeleide advocaten moeten hierover voorafgaand over de procesvoering een akkoord hebben: er wordt onderhandeld tot men een gedeelde oplossing vindt voor het geschil. Lukt dit niet, dan gaan partijen desgevallend naar de rechter, maar dan met een andere advocaat. Het­geen onderhandeld werd, blijft vertrou­welijk. Partijen geven inhoud aan de oplossing, de wet biedt hiervoor een kader.

SMM:
Het collaboratief onderhandelen heeft zeker een merite, en daar is de advo­caat voor geknipt. Mijn vrees ligt echter elders: het bestaan van de alternatieve geschillenregelingen heeft nog steeds te maken met het wantrouwen tegenover de rechtbanken. Door deze verder te ontwikkelen en te ondersteunen dreigen wij de evolutie van de rechter naar een
“vollere” rechtspraak juist te belemme­ren. De overheid lijkt wel de alternatieve geschillenbeslechting te gaan hanteren als verschoning om niet te moeten voorzien in een efficiënte “hands-on” -justitie.

DVDG:
Opnieuw ben ik het niet eens. De alternatieve geschillenregeling is niet gegroeid uit tekortkomingen van het justitieapparaat, maar uit de wens om de overheid zo weinig mogelijk te laten tussenkomen in geschillen tussen parti­culieren of ondernemingen, die zelf het belang inzien van een onderhandelde of bemiddelde oplossing en zo verder met elkaar op weg kunnen.
De rechter moet trancheren. De bemidde­laar en de collaboratieve onderhandelaar moeten faciliteren. Er is geen grotere contradictie dan de rechter-bemiddelaar.

 

De koffiekoeken zijn onaangeroerd gebleven, de koffie is op. De Stafhouder wordt in Brussel verwacht. De wapens zijn opgeborgen. Eén iets onthoud ik. De advocaat van vandaag moet zijn instrumentarium diversifiëren. zichzelf vertrouwd maken met de technieken van alternatieve geschillenregeling en daar staan om zijn cliënt kundig bij te staan. Bemiddeling Ja, maar met de advocaat naast zijn cliënt, en die advocaat moet het onderscheid weten te maken tussen wat kan verwacht worden van de bemid­delaar en wat kan verwacht worden van de rechter. 

 

     

Teneinde te vermijden dat in geval van betwisting omtrent een contract onmiddellijk naar de rechter gestapt wordt, kan het nuttig zijn om in een contract een bemiddelingsbeding op te nemen.

Zo een beding kan luiden:

“De partijen komen overeen dat elk meningsverschil of geschil met betrekking tot deze overeenkomst en onder meer deze voortvloeiend uit de interpretatie of de toepassing, voorafgaandelijk aan enige gerechtelijke stappen, aan bemiddeling zal worden onderworpen. Daarom verbinden partijen zich ertoe om aan tenminste één ontmoeting in bemiddeling deel te nemen in persoon of iemand met beslissingsbevoegdheid af te vaardigen. De bemiddelaar zal door de partijen gekozen worden onder de advocaten-bemiddelaars erkend door en aangesloten bij de vzw Medvocat met zetel in het gerechtsgebouw te Gent, Opgeëistenlaan 401A, 9000 Gent info@medvocat.be. De kost van de bemiddeling zal onder de partijen gelijk verdeeld worden. Bij mislukken van de bemiddeling kan elk geschil enkel onderworpen worden aan de exclusieve bevoegdheid van de rechtbank te _______.”

Deze clausule is niet auteursrechtelijk beschermd en mag vrij overgenomen worden.